JZ 2001 67, Zug OG

§ 6 und 8 Abs. 1 GOG; § 93 und 129 Ziff. 3 ZPO. – Zuständigkeit des Kantonsgerichtspräsidiums zum Erlass vorsorglicher Massnahmen auch während des Berufungsverfahrens (E. 2a). Die Bindungswirkung einer Massnahme beschränkt sich allein auf identische Verhältnisse; wenn sich aufgrund nachträglich veränderter Umstände die Massnahme als ungerechtfertigt erweist, muss deren Änderung, Aufhebung oder Wiedereinreichung weiterhin möglich sein. Abänderbarkeit im konkreten Fall bejaht, da sich die Verhältnisse seit Erlass der ersten Verfügung wesentlich verändert hatten, indem das Kantonsgericht im Hauptsacheprozess nach Durchführung eines ausgedehnten Beweisverfahrens in seinem Urteil die Verbindlichkeit des Konkurrenzverbotes festgestellt und dem Beschwerdeführer in Gutheissung der Klage eine konkurrenzierende Tätigkeit verboten hatte (E. 2b).

Erwägungen (3 Absätze)

E. 2 Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz hätte in zweierlei Hinsicht auf das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen nicht eintreten dürfen. Einerseits sei während eines hängigen Berufungsverfahrens der obergericht- liche Referent und nicht das Kantonsgerichtspräsidium für die Anordnung vorsorglicher Massnahmen zuständig; anderseits stehe dem erneuten, identi- 171

schen Gesuch die materielle Rechtskraft der Verfügung des kantonsgerichtli- chen Referenten vom 9. April 1999 bzw. des Urteils der Justizkommission vom 2. Dezember 1999 entgegen. Dem Beschwerdeführer kann in beiden Punkten nicht beigepflichtet werden.

a) Das von der Beschwerdegegnerin gestellte Unterlassungsbegehren stützt sich in prozessualer Hinsicht auf §129 Ziff. 3 ZPO. Nach dieser Be- stimmung kann der Gerichtspräsident auf Begehren einer Partei und sofern die Berechtigung der Verfügung glaubhaft gemacht wird, Verfügungen tref- fen, die dazu dienen, andere als auf Geld oder Sicherheitsleistung gerichtete fällige Rechtsansprüche zu schützen, wenn bei nicht sofortiger Erfüllung ihre Vereitelung oder eine wesentliche Erschwerung ihrer Befriedigung zu be- fürchten ist oder dem Berechtigten ein erheblicher, nicht leicht zu ersetzen- der Schaden oder Nachteil droht. Bei dem in dieser Bestimmung erwähnten Gerichtspräsidenten handelt es sich um den Kantonsgerichtspräsidenten. Dieser bzw. ein gestützt auf die Delegationsnorm von §6 GOG bezeichnetes anderes Mitglied des Kantonsgerichts ist sachlich für den Erlass von Verfü- gungen im summarischen Verfahren zuständig (§8 Abs. 1 GOG in Verbin- dung mit §§126 f. ZPO). Diese Zuständigkeit gilt für Verfahren vor und während der Rechtshängigkeit eines Hauptprozesses und sie dauert an, wenn der Prozess in der Hauptsache an das Obergericht oder an das Bundes- gericht weitergezogen wird (Art. 58 OG; Brandenberg, Das summarische Verfahren in der zugerischen Zivilprozessordnung, Diss. Zürich 1966, S. 31). Diese Regelung entspricht derjenigen des Kantons Aargau, wo für den Er- lass vorsorglicher Massnahmen – auch bei Rechtshängigkeit des Hauptsache- verfahrens vor Obergericht – grundsätzlich der Gerichtspräsident, d.h. der je- weilige Bezirksgerichtspräsident, sachlich zuständig ist (vgl. Bühler/Edel- mann/Killer, Kommentar zur aargauischen Zivilprozessordnung, 2. A., Aarau 1998, N 1 zu §291 AG-ZPO, N 1 zu §303 AG-ZPO). Andere Kantone – z.B. der Kanton St. Gallen – kennen die Regelung, dass bei Rechtshängigkeit des Hauptprozesses über den Erlass vorsorglicher Massnahmen der Präsident des zuständigen Gerichts entscheidet (Art. 9 Abs. 1 SG-ZPO) und dass mit Einreichung der Berufungsschrift die Berufungsinstanz zuständiges Gericht werde (Art. 9 Abs. 2 SG-ZPO). Nach der gesetzlichen Regelung für den Kan- ton Zug bleibt aber das Prinzip der Einzelrichterzuständigkeit gewahrt (Brandenberg, a.a.O., S. 31). Wenn der Beschwerdeführer argumentiert, die Zuständigkeit des Obergerichts bzw. des im Berufungsverfahren zuständigen Referenten ergebe sich aus §93 ZPO, ist ihm Folgendes entgegenzuhalten: Es ist zwar richtig, dass gemäss dieser Bestimmung der Referent vorsorg- liche Massnahmen anordnen kann, und zwar sowohl der Referent im erstin- stanzlichen als auch im zweitinstanzlichen Verfahren. Er kann nach dem Wortlaut der Bestimmung von §93 ZPO aber nur die erforderlichen Mass- nahmen «zur Aufrechterhaltung des tatsächlichen Zustandes» treffen. In- haltlich entspricht diese Regel den Bestimmungen von §129 Ziff. 1 und 4 ZPO, wonach der Gerichtspräsident Verfügungen trifft, die dazu dienen, den 172

bestehenden Zustand gegen unerlaubte Selbsthilfe oder eigenmächtige Ein- griffe oder Störungen zu schützen (Ziff. 1) und den tatsächlichen Zustand bei oder nach Anhängigmachung eines Prozesses aufrechtzuerhalten (Ziff. 4). Ein Kläger hat mithin die Möglichkeit, bei oder nach Anhängigmachung des Hauptprozesses die Aufrechterhaltung des tatsächlichen Zustandes entweder gestützt auf §93 ZPO beim zuständigen Referenten oder gestützt auf §129 Ziff.1 und 4 ZPO beim Kantonsgerichtspräsidium zu verlangen. Er kann ge- stützt auf diese Bestimmungen aber nur um die genannten Sicherungsmass- nahmen nachsuchen. In diesem Sinn hat sich das Obergericht bereits in dem vom Beschwerdeführer angerufenen Entscheid vom 11. Mai 1978 ausgespro- chen (GVP 1977/78, S. 196 f.). §93 ZPO bildet indes nach dessen Wortlaut keine Grundlage für den Erlass von Leistungsmassnahmen, welche – wie im vorliegenden Fall – bei Unterlassungsklagen provisorisch die Vollstreckung des Hauptanspruchs ganz oder teilweise vorwegnehmen; solche Leistungs- massnahmen lassen sich einzig auf §129 Ziff. 3 ZPO abstützen, für welche Verfügungen – wie gezeigt – ausschliesslich der Kantonsgerichtspräsident bzw. der Einzelrichter im summarischen Verfahren sachlich zuständig ist. Der Einzelrichter beim Kantonsgerichtspräsidium Zug hat sich daher zu Recht als in der Sache zuständig erklärt, auch wenn im Zeitpunkt der Ge- suchseinreichung der Hauptprozess bereits beim Obergericht anhängig war. Ob de lege ferenda eine andere Zuständigkeitsregelung, wie sie z.B. der Kanton St. Gallen kennt, wünschbar wäre, muss an dieser Stelle nicht beur- teilt werden.

b) Ihrer provisorischen Natur entsprechend muss die Änderung oder Auf- hebung der vorsorglichen Massnahme jederzeit möglich sein. Ob dabei die gänzlich freie Abänderbarkeit der Massnahme zulässig sei, ist eine Frage der Rechtskraft. Nach neuerer Lehre wird der vorsorglichen Massnahme wenigs- tens beschränkte materielle Rechtskraft zugesprochen, d.h. die Rechtskraft ist allein für ein Verfahren derselben Erkenntnisstufe anzunehmen. An ei- nen vorausgegangenen Massnahmeentscheid ist der ordentliche Richter da- her ausschliesslich in der Funktion als Massnahmerichter als gebunden zu betrachten. Dies hat insbesondere auch für ein abgewiesenes Massnahmebe- gehren zu gelten, das nicht beliebig oft soll eingereicht werden können. Die Bindungswirkung an die vorangegangene vorläufige Anordnung beschränkt sich allerdings allein auf identische Verhältnisse; wenn sich aufgrund nach- träglich veränderter Umstände die Massnahme als ungerechtfertigt erweist, muss deren Änderung, Aufhebung oder Wiedereinreichung weiterhin mög- lich sein. Eine Neubeurteilung setzt wesentliche neue Vorbringen voraus, welche die Voraussetzungen zum vorangegangenen Massnahmeerlass im Lichte der veränderten Umstände als nicht mehr erfüllt erscheinen lassen. Solche neuen Gesichtspunkte können sich aus tatsächlichen Veränderungen der Gefährdungssituation oder aus neuen Tatsachen bzw. Beweismitteln be- züglich der Anspruchsgrundlage ergeben, soweit diese auch bei minimaler Sorgfalt nicht rechtzeitig bereits hätten beigebracht werden können. Die 173

Glaubhaftmachung bezüglich der Gefährdungslage bzw. des geltend ge- machten Rechtsanspruchs hat durch die neuen Vorbringen indes deutlich er- schüttert zu werden, damit angesichts der Rechtskraft der Massnahme eine Aufhebung oder Abänderung als zulässig erscheint (Daniel Alder, Der einst- weilige Rechtsschutz im Immaterialgüterrecht, Bern 1993, S. 165 ff. mit Hin- weisen). Im Lichte dieser allgemeinen Grundsätze ist für den vorliegenden Fall festzustellen, dass sich die Verhältnisse seit Erlass der ersten Verfügung vom 2. April 1999 wesentlich verändert hatten, indem das Kantonsgericht im Hauptsacheprozess nach Durchführung eines ausgedehnten Beweisverfah- rens in seinem Urteil vom 22. Oktober 2000 die Verbindlichkeit des Konkur- renzverbotes feststellte und dem Beschwerdeführer in Gutheissung der Kla- ge eine konkurrenzierende Tätigkeit verbot. Aufgrund dieses Urteils musste der Einzelrichter im summarischen Verfahren im nachträglich gestellten Ge- such um Erlass vorsorglicher Massnahmen davon ausgehen, dass der Verfü- gungsanspruch glaubhaft gemacht sei. Justizkommission, 14. September 2001 §§ 41 ff. GOG – Ausstand. Ein Kantonsrichter, der als Mitglied einer Abteilung des Kantonsgerichts im ordentlichen Verfahren bei der Fällung eines Urteils mitwirkte, in welchem dem Beklagten unter Androhung der Überweisung an den Strafrichter verboten wird, die Klägerin zu konkurrenzieren, ist nicht be- fangen, wenn das Urteil durch den Beklagten an das Obergericht weiterge- zogen wird und der Klägerin für die Dauer des Berufungsverfahrens im Rahmen einer vorsorglichen Massnahme bei diesem Kantonsrichter in sei- ner Eigenschaft als Einzelrichter im summarischen Verfahren ein Gesuch um vorsorgliche Realexekution des Konkurrenzverbots stellt. Aus den Erwägungen:

1. Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe sich mit der Proble- matik der Vorbefassung gar nicht näher auseinandergesetzt. Aus der Tatsa- che, dass im Verfahren betreffend vorsorgliche Realexekution des Konkur- renzverbotes nicht nur über den Rechtsanspruch, sondern auch über den Verfügungsgrund, die sachliche Zuständigkeit und die Rechtskraft der Refe- rentenverfügung zu befinden sein werde, leite der Vorderrichter ab, dass kei- ne objektiven Umstände vorlägen, welche geeignet wären, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Beschwerdegegners zu erwecken. Faktum sei aber, dass sich der Beschwerdegegner als Mitglied des Kantonsgerichts mit dem gel- tend gemachten Rechtsanspruch der E. AG im Urteil vom 23. Oktober 2000 eingehend befasst habe. Weder er in seiner Stellungnahme im vorinstanzli- chen Verfahren noch die Vorinstanz hätten bestritten, dass es sich diesbezüg- lich um eine Vorbefassung handle. Der Beschwerdegegner sei bei der Beur- 174

E. 2a Das von der Beschwerdegegnerin gestellte Unterlassungsbegehren stützt sich in prozessualer Hinsicht auf §129 Ziff. 3 ZPO. Nach dieser Be- stimmung kann der Gerichtspräsident auf Begehren einer Partei und sofern die Berechtigung der Verfügung glaubhaft gemacht wird, Verfügungen tref- fen, die dazu dienen, andere als auf Geld oder Sicherheitsleistung gerichtete fällige Rechtsansprüche zu schützen, wenn bei nicht sofortiger Erfüllung ihre Vereitelung oder eine wesentliche Erschwerung ihrer Befriedigung zu be- fürchten ist oder dem Berechtigten ein erheblicher, nicht leicht zu ersetzen- der Schaden oder Nachteil droht. Bei dem in dieser Bestimmung erwähnten Gerichtspräsidenten handelt es sich um den Kantonsgerichtspräsidenten. Dieser bzw. ein gestützt auf die Delegationsnorm von §6 GOG bezeichnetes anderes Mitglied des Kantonsgerichts ist sachlich für den Erlass von Verfü- gungen im summarischen Verfahren zuständig (§8 Abs. 1 GOG in Verbin- dung mit §§126 f. ZPO). Diese Zuständigkeit gilt für Verfahren vor und während der Rechtshängigkeit eines Hauptprozesses und sie dauert an, wenn der Prozess in der Hauptsache an das Obergericht oder an das Bundes- gericht weitergezogen wird (Art. 58 OG; Brandenberg, Das summarische Verfahren in der zugerischen Zivilprozessordnung, Diss. Zürich 1966, S. 31). Diese Regelung entspricht derjenigen des Kantons Aargau, wo für den Er- lass vorsorglicher Massnahmen – auch bei Rechtshängigkeit des Hauptsache- verfahrens vor Obergericht – grundsätzlich der Gerichtspräsident, d.h. der je- weilige Bezirksgerichtspräsident, sachlich zuständig ist (vgl. Bühler/Edel- mann/Killer, Kommentar zur aargauischen Zivilprozessordnung, 2. A., Aarau 1998, N 1 zu §291 AG-ZPO, N 1 zu §303 AG-ZPO). Andere Kantone – z.B. der Kanton St. Gallen – kennen die Regelung, dass bei Rechtshängigkeit des Hauptprozesses über den Erlass vorsorglicher Massnahmen der Präsident des zuständigen Gerichts entscheidet (Art. 9 Abs. 1 SG-ZPO) und dass mit Einreichung der Berufungsschrift die Berufungsinstanz zuständiges Gericht werde (Art. 9 Abs. 2 SG-ZPO). Nach der gesetzlichen Regelung für den Kan- ton Zug bleibt aber das Prinzip der Einzelrichterzuständigkeit gewahrt (Brandenberg, a.a.O., S. 31). Wenn der Beschwerdeführer argumentiert, die Zuständigkeit des Obergerichts bzw. des im Berufungsverfahren zuständigen Referenten ergebe sich aus §93 ZPO, ist ihm Folgendes entgegenzuhalten: Es ist zwar richtig, dass gemäss dieser Bestimmung der Referent vorsorg- liche Massnahmen anordnen kann, und zwar sowohl der Referent im erstin- stanzlichen als auch im zweitinstanzlichen Verfahren. Er kann nach dem Wortlaut der Bestimmung von §93 ZPO aber nur die erforderlichen Mass- nahmen «zur Aufrechterhaltung des tatsächlichen Zustandes» treffen. In- haltlich entspricht diese Regel den Bestimmungen von §129 Ziff. 1 und 4 ZPO, wonach der Gerichtspräsident Verfügungen trifft, die dazu dienen, den 172

E. 2b Ihrer provisorischen Natur entsprechend muss die Änderung oder Auf- hebung der vorsorglichen Massnahme jederzeit möglich sein. Ob dabei die gänzlich freie Abänderbarkeit der Massnahme zulässig sei, ist eine Frage der Rechtskraft. Nach neuerer Lehre wird der vorsorglichen Massnahme wenigs- tens beschränkte materielle Rechtskraft zugesprochen, d.h. die Rechtskraft ist allein für ein Verfahren derselben Erkenntnisstufe anzunehmen. An ei- nen vorausgegangenen Massnahmeentscheid ist der ordentliche Richter da- her ausschliesslich in der Funktion als Massnahmerichter als gebunden zu betrachten. Dies hat insbesondere auch für ein abgewiesenes Massnahmebe- gehren zu gelten, das nicht beliebig oft soll eingereicht werden können. Die Bindungswirkung an die vorangegangene vorläufige Anordnung beschränkt sich allerdings allein auf identische Verhältnisse; wenn sich aufgrund nach- träglich veränderter Umstände die Massnahme als ungerechtfertigt erweist, muss deren Änderung, Aufhebung oder Wiedereinreichung weiterhin mög- lich sein. Eine Neubeurteilung setzt wesentliche neue Vorbringen voraus, welche die Voraussetzungen zum vorangegangenen Massnahmeerlass im Lichte der veränderten Umstände als nicht mehr erfüllt erscheinen lassen. Solche neuen Gesichtspunkte können sich aus tatsächlichen Veränderungen der Gefährdungssituation oder aus neuen Tatsachen bzw. Beweismitteln be- züglich der Anspruchsgrundlage ergeben, soweit diese auch bei minimaler Sorgfalt nicht rechtzeitig bereits hätten beigebracht werden können. Die 173

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

der Bezug ist immer dann anzunehmen, wenn eine der Parteien Wohnsitz oder Sitz am vereinbarten Gerichtsstand hat. Ein genügender Bezug im Sinne von Art. 9 Abs. 3 GestG liegt aber auch vor, wenn sich der Erfüllungsort für mindestens eine wesentliche Verpflichtung aus dem Hauptvertrag am verein- barten Gerichtsstand befindet oder wenn der Vertragsabschluss und/oder wesentliche Vertragsverhandlungen am vereinbarten Gerichtsstand stattge- funden haben (Wirth, a.a.O., N 117 ff. zu Art. 9 GestG). Selbst wenn kein näherer örtlicher oder sachlicher Bezug zum vereinbarten Gerichtsstand vor- liegt, steht es im Ermessen des vereinbarten Gerichts, die prorogierte Streit- sache trotzdem anzunehmen (Wirth, a.a.O., N 114 und N 122 ff. zu Art. 9 GestG). Die Beklagte hatte im Zeitpunkt des Abschlusses des Darlehensvertrages Sitz in Baar, Kanton Zug. Überdies wurde in Ziff. 1 des Darlehensvertrages bestimmt, dass der Kläger den Darlehensbetrag der Beklagten «auf das Kon- to Nr. XY bei der Post 6341 Baar» zu überweisen habe; die Überweisung auf dieses Konto erfolgte per 25.Februar 2000. Somit liegt ein genügender örtli- cher und sachlicher Bezug zum gewählten Gerichtsstand Zug im Sinne von Art. 9 Abs. 3 GestG vor. Das Kantonsgericht Zug ist daher verpflichtet, auf die vorliegende Klage einzutreten. Kantonsgericht, 14.Dezember 2001 §6 und 8 Abs. 1 GOG; §93 und 129 Ziff. 3 ZPO. – Zuständigkeit des Kantonsge- richtspräsidiums zum Erlass vorsorglicher Massnahmen auch während des Berufungsverfahrens (E. 2a). Die Bindungswirkung einer Massnahme be- schränkt sich allein auf identische Verhältnisse; wenn sich aufgrund nach- träglich veränderter Umstände die Massnahme als ungerechtfertigt erweist, muss deren Änderung, Aufhebung oder Wiedereinreichung weiterhin mög- lich sein. Abänderbarkeit im konkreten Fall bejaht, da sich die Verhältnisse seit Erlass der ersten Verfügung wesentlich verändert hatten, indem das Kan- tonsgericht im Hauptsacheprozess nach Durchführung eines ausgedehnten Beweisverfahrens in seinem Urteil die Verbindlichkeit des Konkurrenzverbo- tes festgestellt und dem Beschwerdeführer in Gutheissung der Klage eine konkurrenzierende Tätigkeit verboten hatte (E. 2b). Aus den Erwägungen:

2. Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz hätte in zweierlei Hinsicht auf das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen nicht eintreten dürfen. Einerseits sei während eines hängigen Berufungsverfahrens der obergericht- liche Referent und nicht das Kantonsgerichtspräsidium für die Anordnung vorsorglicher Massnahmen zuständig; anderseits stehe dem erneuten, identi- 171